CRIMINALIZAÇÃO DO ICMS DECLARADO E NÃO PAGO
A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo tem enviado comunicado às empresas destacando a existência de débitos declarados e não pagos de ICMS, decorrentes de operações próprias, e a possibilidade da configuração, em tese, de crime contra a ordem tributária (art.2°, II da lei 8.137/90), com fundamento no recente julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, HC 399109/SC, que entendeu, por maioria de votos, a possibilidade do não recolhimento do ICMS caracterizar o delito de apropriação indébita tributária.
Já havíamos noticiado o referido julgamento, com a exposição das duas correntes que se formaram, em outra publicação do nosso site. No entanto, diante do oportunismo da Procuradoria do Estado em “convidar” os contribuintes a regularizarem sua situação tributária, sob pena de serem responsabilizados criminalmente, entendemos pertinente trazer novos esclarecimentos.
Diante deste cenário, e da forma como a situação foi colocada pelo setor responsável pela Divida Ativa da PGE, dando a entender que já há um entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça quanto a caracterização do crime de apropriação indébita tributária no caso de não recolhimento do ICMS, vamos tecer novas considerações sobre o debate da criminalização do ICMS declarado e não recolhido.
O entendimento está longe de ser unânime. Mesmo no STJ, o julgamento se deu por maioria de votos, e foi apresentado recurso para o Supremo Tribunal Federal (RHC 163.334/SC), relator Min. Roberto Barroso, ainda pendente de julgamento.
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogério Schietti Cruz (relator do HC 399.109) destacou as divergências entre a Sexta e a Quinta Turma do STJ e a necessidade de uniformizar o entendimento sobre a matéria em debate.
A situação é tão conflituosa que o Ministro Barroso realizou audiência pública, em 11/03/2019, com os advogados das entidades que ingressaram no feito como amicus curiae e a Sub Procuradora Geral da República.
O ministro relator destacou a viabilidade jurídica das duas teses antagônicas que se formaram no Superior Tribunal de Justiça e convocou a referida audiência pública antes de decidir definitivamente sobre a possibilidade de criminalização do ICMS declarado e não pago.
Destaca-se ainda, que o Ministro Barroso deferiu a liminar no RHC 163.334/SC, impedindo que haja inicio de cumprimento de pena dos recorrentes. Segue a decisão liminar proferida em 11/02/2019: [...]. Assim sendo, concedo liminar, de ofício, apenas para determinar que não seja executada qualquer pena contra os recorrentes, seja de prisão ou restritiva de direitos, sem prejuízo do trâmite regular da ação penal contra eles movida. [...], , designo para o dia 11 de março (segunda-feira), às 16:00, uma reunião a ser realizada na sala de sessões da 1ª Turma, com os representantes das partes, terceiros admitidos no processo e órgãos públicos diretamente interessados. [...]. Intimem-se, para participar da referida reunião, a) o advogado dos recorrentes; b) o recorrido; c) um representante das Procuradorias-Gerais de Justiça dos Estados, a ser indicado pelo Colégio Nacional de Procuradores-Gerais; d) um representante das Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, a ser indicado pelo Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal; e) um representante dos secretários de fazenda dos Estados, indicado pelo Confaz; e f) um representante de cada um dos amici curiae. Publique-se. Comunique-se. Solicite-se pauta de julgamento do feito no Plenário. Publique-se.
Portanto, a controvérsia ainda não foi definitivamente julgada, havendo decisões corroborando as duas teses. Aguardamos a decisão do Ministro Roberto Barroso no RHC 163.334 para vermos qual tese enfim prevalecerá.